Uso de Celular e E-mail Após o Expediente: Vale Hora Extra?

A lei 12.551 determina que o uso dessas ferramentas para fins corporativos equivale a uma ordem dada pelos empregadores e, por isso, geraria hora extra! Especialista explica! 

por Madson Moraes

Você sai do trabalho, chega em casa para o merecido descanso e, inesperadamente, recebe uma ligação do seu chefe alertando sobre uma determinada tarefa para você cumprir no dia seguinte. Ou, também, ele liga para que você veja o e-mail da empresa. Isso pode render horas extras, sabia? A lei nº 12.551, sancionada em dezembro de 2011, estabelece que funcionários que utilizam celular ou e-mail após o expediente poderão receber horas extras porque este tipo contato equivale a ordens diretas dadas aos empregados e, por isso, o pagamento de horas extras.

O que acontece foi que o texto da lei inseriu um parágrafo ao artigo 6º da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), o que acabou com a distinção entre trabalho dentro da empresa e à distância. Ou seja, para fins jurídicos, não existe mais distinção entre trabalho no escritório, em casa e à distância. Mas a lei deixou dúvidas em relação ao controle da jornada de trabalho e a contabilização das horas extras.

"O resultado prático da lei é a previsão do trabalho à distância, privilegiando-se as novas tecnologias as quais possibilitam que o empregado exerça atividade onde estiver e a qualquer momento", explica o advogado Fernando Borges Vieira, sócio sênior do escritório Manhães Moreira Advogados. Mas o uso de smartphone, rádio, celular corporativo e notebook, fora da jornada de trabalho combinada, conta como tempo trabalhado?

Segundo o advogado, todas as atividades desenvolvidas pelo empregado com a utilização de recursos telemáticos e informatizados, como smartphones e tablets, por exemplo, podem ser consideradas como tempo trabalhado. Dessa forma, poderão estas horas repercutir em jornada extraordinária, adicional noturno e outras obrigações trabalhistas.

"Do jeito que o novo parágrafo único do artigo 6º da CLT está redigido, creio que é isso. Mas é preciso se estabelecer, com muita cautela, qual a atividade desenvolvida. Mais precisamente, é preciso saber se o empregador exigiu, de fato, o desenvolvimento de alguma tarefa e se o empregado teve mesmo de desenvolver atividade fora de sua jornada", alerta o advogado. De certa forma, beira o bom senso na hora da avaliação dessas horas extras.

"Se o empregador enviar um e-mail a determinado empregado para que o mesmo não se esqueça da reunião do dia seguinte, não me parece ser razoável pensar em hora extra. Contudo, se o empregador envia um e-mail, além do horário de trabalho, para que o empregado prepare uma apresentação para a reunião do dia seguinte e este desenvolver atividade neste sentido, aí sim me parece justo considerar como trabalho extraordinário", ressalta o especialista que respondeu 7 dúvidas para esclarecer a nova lei.

1. Em sua opinião, é necessário ter essa modalidade de trabalho assinalada no contrato de trabalho?

Não há uma necessidade legal, mas convém não apenas prever esta forma de trabalho, mas, sobretudo, se estabelecer formas de controle, critérios e limites. É oportuno estabelecer, por exemplo, o reembolso de despesas com energia e acesso à Internet, a utilização e manutenção dos equipamentos, entre outros fatores.

2. A empresa deverá fornecer todo o equipamento para o trabalho remoto?

Sim, tratando-se de trabalho exercido em favor do empregador, o fornecimento dos equipamentos de trabalho e a manutenção dos mesmos deverão, em minha opinião, ser de responsabilidade do empregador. Esta condição é favorável ao empregado à medida que não terá despesas com a aquisição e manutenção do equipamento. Esta condição também é favorável ao empregador, pois poderá exercer controle sobre o uso de seus equipamentos e atividades do empregado.

3. O empregador deve arcar com os gastos da internet/luz/manutenção de equipamentos na casa do empregado?

Novamente sim, pois se tratam de gastos realizados em favor do empregador, os mesmos que teria se a prestação de serviços fosse na sede da empresa.

4. Caso o empregado opte por fazer o trabalho à noite, terá direito ao adicional noturno, mesmo tendo sido contratado para o período diurno?

Corre-se sim este risco porque é muito importante estabelecer, por força de um contrato, critérios e limites explícitos. Além disto, é possível que o empregado tenha de trabalhar logado a uma plataforma e seja impedido de exercer suas tarefas além da jornada padrão de trabalho. É muito importante que o empregador exerça efetivo controle da jornada do empregado, não possibilitando que sejam realizadas fora da jornada as tarefas que podem ser exercidas dentro da mesma.

5. Como a empresa poderá controlar a jornada de trabalho e eventualmente comprová-la em uma reclamação trabalhista?

Parece-me ser o melhor meio obrigar o empregado a trabalhar logado à sua plataforma e certificar, via sistema, as atividades desenvolvidas. Desta forma, será possível saber o início e o final do tempo de trabalho, ou seja, quando o empregado ingressa e egressa do sistema. Mesmo havendo esta possibilidade, é muito difícil a comprovação inequívoca da real jornada do empregado, pois o controle não é absoluto ou infalível. Por estas razões, se recomenda que apenas algumas espécies de empregados possam trabalhar em domicílio ou à distância.

6. De que forma a empresa poderá ter certeza de que a pessoa que está desempenhando as tarefas é de fato o empregado contratado?

A melhor ideia parece ser a identificação biométrica do empregado, sendo possível exigir sua identificação em determinada frequência durante a jornada. Contudo, mesmo que se adotem formas de controle, o que vai imperar é a confiança. Por isso, insisto que apenas alguns empregados sejam eleitos, se for o caso, para trabalharem em domicílio ou à distância.

7. Essa mudança pode fomentar o número de ações trabalhistas?

Infelizmente creio que sim, pois o artigo 6º da CLT apenas introduziu esta "nova" modalidade de trabalho sem se preocupar em regulamentá-la propriamente. Todas as questões suscitadas exemplificam esta compreensão. Ainda, como considerar a questão do intervalo intrajornada e do acidente de trabalho, dentre outras tantas? Em minha opinião, o legislador agiu de forma açodada e seria imperioso ouvir juslaboralistas e representantes de empregados e empregadores antes de alterar a lei. Vislumbro, até mesmo a curso prazo, que já comecem a ser suscitadas estas questões perante a justiça do trabalho e permaneço receoso e cético quanto as caminhos a serem indicados pela jurisprudência.

Fonte: Tempo de Mulher

Fonte da imagem: gettyimages

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